"7 Passos para a Tranqüilidade Jurídica” ^©

Dr. Henrique França ^(*)

No mundo empresarial moderno, dentre as diversas situações que fazem parte do dia-a-dia do empresário dinâmico, os aspectos jurídicos são uma parte importante desse quotidiano. O correto entendimento e uso da legislação interessa para quem tem a missão de ser sempre competitivo e estar atualizado sobre as várias tendências tecnológicas, independentemente do ciclo de vida em que se encontra a empresa, seja em estágio nascente ou avançado. A seguir, encontram-se algumas questões empresariais freqüentes e uma breve análise jurídica.

1. Sociedades – como estabelecer e desmanchar

Inicialmente, antes de entrar em alguns temas mais específicos de empresas ou “conceitos societários”, vamos falar de 2 momentos importantes da vida da sociedade, ou seja, antes e depois de quando nasce o negócio.

Primeiramente, antes de nascer o negócio e a sociedade, o que acontece é a busca de um sócio, seja ele atuante ou não. Como achar o sócio ideal? Quantos sócios deve ter uma empresa bem sucedida? Cada um de nós tem uma forma diferente de encontrar uma resposta e não existe uma fórmula geral para isso. O que existe são critérios objetivos como a complementaridade técnica, onde cada sócio completa o outro naquilo que tem de melhor, o passado profissional e a confiança pessoal.

Depois de termos escolhido o sócio, é importante ter a noção do momento correto de se iniciar um negócio, especialmente quando se está desligando de uma estrutura já montada, onde tudo acontece de forma engrenada. Se possível, você deve tentar uma negociação que propicie uma condição econômica-financeira favorável de saída, para dar fôlego ao difícil começo da nova sociedade. No caso de desligamento de estrutura anterior, lembre-se que existem muitas informações sigilosas e você deverá manter a ética e o devido sigilo. Em alguns casos a empresa exige, contratualmente, o sigilo de suas informações por um determinado prazo.

Casos de dissolução também podem ser abordados no contrato social, por exemplo, a separação de um dos sócios: embora a lei não preveja uma regra para esse caso, é oportuno que se tenha uma cláusula no contrato social estipulando que os sócios somente poderão exercer cargos de direção com a aprovação da maioria, fazendo que na hipótese de separação e partilha de bens as quotas sociais não representem um atrativo para o cônjuge.

2. Como proteger sua propriedade intelectual

A propriedade Intelectual se divide em duas áreas básicas:

§         Propriedade Industrial (que trata de marcas e patentes)

§         Direito Autoral, que protege direitos artísticos, literários e direitos de propriedade de software. Existem duas leis básicas de Direito Autoral, a lei 9.609/98, ou Lei do software trata especificamente de programas, enquanto que a Lei 9.610/98 trata da proteção de dados, textos, sons e imagens.

Como proteger esses ativos? Existem algumas formas que a Lei do Software estabelece:

§         A primeira é o “Contrato de Licença de Uso de Software”. Através do contrato é possível demonstrar que o autor e detentor do código-fonte pode obter uma remuneração na forma de royalties, a serem pagos pelo usuário de tal solução desenvolvida;

§         A segunda é qualquer outra comprovação de autoria mediante a sua publicação a terceiros. Assim, no momento em que existe a exteriorização da comprovação de autoria ela estará provada, a menos que alguém possa fornecer alguma prova que conteste esta autoria, sem que haja a necessidade de qualquer registro de tal software em qualquer órgão de registro governamental, de acordo com as Convecções de Berna e Convenção Universal de Direito Autoral.

§         Existe, ainda, a possibilidade de o autor efetuar o registro do software no INPI – Instituto Nacional de Propriedade Industrial. No entanto, tal registro não servirá para comprovar a autoria do software.

A paternidade do direito é perpétua, contudo, os direitos de exploração econômica a serem protegidos são limitados por 50 anos, contados a partir de Primeiro de janeiro do ano subseqüente ao de sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.

No Brasil não se admite a patente de software. Diferentemente de outros países onde é perfeitamente possível requerer a patente de um software.

Em relação a marcas, a proteção da mesma deve ser renovada de 10 em 10 anos no INPI – Instituto Nacional de Propriedade industrial.

3. Verdades e mitos com assinaturas de contratos

1)          É fundamental assinar um contrato sempre que fecho um negócio?

SIM. Se não tiver contrato não posso cobrar o que tenho a receber.

2)          Um contrato que assino com alguém vale perante a terceiros também?

Só valerá perante a terceiros se o contrato for registrado no Cartório de Títulos e Documentos.

3)          Quando um contrato é considerado legalmente válido?

Um contrato tem que ter necessariamente 3 requisitos:

• Declaração válida de um representante da empresa – a assinatura de, no mínimo, um representante da empresa que está contratando

• O objeto do contrato não pode ser ilegal. O objeto do contrato é onde estabelece-se o que se pretende contratar

• Formato adequado – uma simples folha de papel ou similar, exceto no caso venda de imóveis e outras poucas exceções.

A falta de um dos requisitos acima fará com que o contrato “legalmente” não tenha valor!

4)          É válido um contrato apenas verbal, “de boca”, no “fio do bigode”?

Sim pode ser, desde que se possa provar em juízo, com testemunha, o contrato pode ser considerado válido. É recomendado? NÃO, dá muito trabalho, custa muito tempo e dinheiro para se provar durante uma disputa judicial.

5)          Uma propaganda feita através de folheto é considerada uma oferta?

SIM.

Afeta os contratos que serão feitos para esta oferta?

Sim, os contratos que forem relacionados a esta propaganda ou oferta, deverão, na prática, expressar o mesmo conteúdo, não podendo haver conflito entre os termos da oferta e o contrato.

6)          Se eu fizer simplesmente uma oferta, eu estarei me obrigando por ela?

SIM. De acordo com o Código do Consumidor, uma oferta aceita pelo consumidor obriga o fornecedor de serviços ou produtos. Em caso de recusa do fornecedor no cumprimento do objeto da oferta poderá resultar em uma ação judicial.

7)          Quem pode assinar contratos por uma empresa?

São as pessoas que estão indicadas como representantes da mesma no “Contrato Social” da empresa - no caso de uma empresa tipo “Ltda.”

8)          O que é um Contrato de Adesão?

É um contrato que tem um formato fixo. Não há discussão de suas cláusulas entre as partes. Ou seja, as parte assinam sem qualquer negociação, questionamento ou não tem negócio!

9)          Todo contrato tem que ter testemunha?

SIM, a lei exige.

10)      Uma carta pode ser considerada um contrato?

SIM, desde que tenha os 3 requisitos citados acima.

11)       Quando pode ser assinado um contrato “por procuração”?

Esta procuração tem que estar prevista no contrato social da empresa que outorgou tal procuração, ou seja, o contrato social da empresa deve permitir que esta procuração seja emitida.

12)      Assinar uma “Carta de Intenções”, “Letter of Intent” ou “Memorando de Entendimentos” tem a mesma eficácia (força jurídica) de um contrato? Ou seja, é a mesma coisa que assinar um contrato com alguém?

Depende dos termos do documento.

4. Venda de Serviços e o código do consumidor

4.1               Na venda de serviços, podem, ser aplicadas algumas penalidades para quem não cumpre as normas do CDC ou “Código de Defesa do Consumidor”, que estabelece várias regras nas chamadas relações de consumo:

§         O Código de Defesa do Consumidor prevê sansões de natureza Administrativa, Civil e Penal, que podem ser aplicadas separadas ou simultaneamente

§         As penalidades de natureza Civil se referem a dano que tenha sido causado por defeito ou característica do produto

4.2               Existem algumas obrigações da empresa que são importantes para que não exista um abuso ao consumidor, ou seja:

§         Não condicionar o fornecimento de produto ou serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço

§         Não condicionar o fornecimento a quantidades limitadas sem justa causa, tipo “cada consumidor só pode levar 5 “peças””, se existe uma grande quantidade em estoque

4.3               Outra obrigação da empresa é fornecer informação adequada sobre os produtos, ou seja: A empresa tem o dever de prestar informações claras e precisas em língua Portuguesa sobre as características, qualidade, quantidade, preço, garantia, prazos de validade – isso não significa que não pode haver algumas palavras em outro idioma, por exemplo, em Inglês. O importante é que não se perca o significado geral das informações que o consumidor deve ter para usar adequadamente o produto. No caso de software, determinados documentos escritos podem estar em língua estrangeira, desde que exista uma advertência ostensiva na embalagem do produto informando que o consumidor deve ter um certo nível de conhecimento de determinada língua. Por exemplo, no caso de software de programação ou uso empresarial.

4.4               Publicidade Enganosa ou Abusiva: É dever da empresa veicular publicidade de forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique (art.36 CDC). A empresa deve manter um seu poder dados técnicos que sustentam a mensagem publicitária. Manter em seu poder dados que comprovem afirmações tipo “a cada 2 minutos um Office XP é vendido no mundo”.

§         Publicidade enganosa – É aquela que induz o consumidor a comprar um produto que não preenche as necessidades almejadas pelo consumidor.

§         Publicidade abusiva – Qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou de qualquer modo. Seja capaz de induzir o consumidor em erro acerca de características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço ou qualquer outro dado relevante.

4.5               No caso do não cumprimento de publicidade o consumidor poderá:

§         Exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta ou publicidade

§         Aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente

§         Rescindir o contrato, direito à restituição de quantia eventualmente paga, monetariamente atualizada e perdas e danos

4.6               Arrependimento – para compras via Internet, por exemplo

§         “Art.49 do CPC: O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento de produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos ou serviço ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”   

§         “ Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”

5. Cuidados com fusões e aquisições

Com vistas a diminuição de custos, aumento de market share e implementação de estratégias competitivas, as fusões e aquisições tendem a crescer cada vez mais no mundo corporativo. Uma vez iniciado este processo de concentração de empresas, através do qual em sua maioria se verifica uma melhoria gerencial, econômica e  financeira, notam-se algumas possíveis conseqüências práticas freqüentes:

§         Controle rígido: Logo após uma aquisição, é de se esperar que a empresa que adquiriu, imponha o seu ritmo e métodos de trabalho. De qualquer forma, deve ser respeitada a organização interna da adquirida, pois grande parte dessa sistemática, em geral, pode ser aproveitada. Assim, deve ser efetuado um minucioso inventário das práticas existentes para que esse aproveitamento seja mais eficaz

§         Choque de culturas: Inevitavelmente haverá um conflito entre a antiga e a nova administração, que deverá ser gerenciado da melhor forma possível de modo a não interferir negativamente no desempenho do resultado da empresa

§         Aumento da transparência: Tendo em vista que os vários processos internos de funcionamento e grande parte da documentação, em tese, passou por minuciosa revisão dos interessados, é importante que se assegure que todo e qualquer documento ou informação sigilosa se mantenha dentro dos limites de divulgação pré-estabelecidos contratualmente

Na aquisição, se houver mais de 20% do mercado relevante, deve ser feita prévia consulta ao órgão de defesa da concorrência, o CADE – Conselho Administrativo De Defesa Da Concorrência, para que esse órgão manifeste ou não eventual oposição a tal fechamento de negócio.

Na cisão, como parte de sua operacionalidade deve ser elaborado o chamado “Protocolo Cisão”, que representa um Roteiro da Operação. Nesse documento deve estar discriminado a porção do PL (patrimônio liquido) que foi vertida e os respectivos critérios, que deve ser validado por laudo de avaliação econômica assinado por economista – o qual pode ser usado também por ocasião da separação de sócios e preparação para uma futura venda.

6. Cuidados com ações trabalhistas

Hoje em dia, por diversas razões, existem vários fatores que motivam as empresas a não efetuarem o registro de seus colaboradores, mas sim optam pela terceirização de mão de obra, que traz vantagens de custo para as empresas.

Porém, essa terceirização não esta isenta de riscos. Existe sim, o risco trabalhista na terceirização, uma vez que os prestadores de serviço, pela proximidade e envolvimento em que estão junto a tais empresas, podem pleitear perante a Justiça Trabalhista. A decorrência deste risco trabalhista é uma responsabilidade da subsidiária da empresa tomadora dos serviços, caso a empresa contratante não cumpra com suas obrigações perante seus empregados. Uma solução que visa amenizar tal risco, é a prática de se efetuar a chamada “Due dilligence” preferencialmente mensal no que se refere a documentação dos parceiros empregadores, ou seja um controle rígido na atualização da documentação necessária para a sua operação.

Em relação à caracterização do vínculo trabalhista, temos os seguintes critérios: Subordinação hierárquica, Subordinação de horário, Habitualidade e Pessoalidade. “Os profissionais que trabalham para um mesmo empregador com habitualidade, subordinação hierárquica, nas dependências do empregador e mediante recebimento de salários, é um empregado nos termos da CLT, ainda que trabalhe sob um contrato de prestação de serviços.”

7. Erros mais comuns e melhores práticas

Todo o negócio, seja quando se inicia uma parceria para uma futura constituição de uma empresa ou quando se adquire ativos para a expansão do negócio precisa de CONTRATOS. Nesse sentido, é importante que todas os negócios estejam devidamente documentados por contrato para que se possa pedir uma indenização ou cobrar a falta de pagamentos por conta destes. Então, podemos determinar algumas possíveis práticas contratuais que podem auxiliar o empresário na condução de seus negócios e sucesso de sua empresa:

§         É sempre vantajoso mostrar que sua empresa respeita, através de contratos, as normas ao consumidor. Isso garante de antemão um ganho de imagem corporativa

§         Mostrar que o contrato está vantajoso para ambos os lados, ou seja, ninguém será prejudicado e não existe abuso do fornecedor em qualquer aspecto

§         Tornar o contrato fácil de vender, ou seja, incorporar termos que refletem o que o mercado ou setor pratica em termos de condições de risco comercial.

§         Uma vez iniciado o negócio, existe finalmente a chance de fazer rodar a máquina do nosso jeito, implementando técnicas e métodos próprios, podendo não repetir eventuais erros do passado na estrutura anterior. Através do Contrato Social (sendo uma “Ltda.”) são criados os direitos e obrigações entre os sócios e destes para com a sociedade. É ai que se define toda a estrutura de poder e organização da empresa. Assim serão definidos quais serão as atribuições de cada sócio na gestão da empresa, de acordo com os respectivos talentos, sendo altamente recomendado que haja uma grande interação e troca de informações entre os sócios sobre o dia-a-dia da empresa e dificuldades existentes com transparência total

§         No caso de abuso de personalidade jurídica, ou seja, gerar confusão patrimonial ou desvio de finalidade, pode haver comprometimento dos bens particulares dos sócios ou administradores. O sócio responsável por perdas e danos será aquele que tiver interesse contrário ao da sociedade e/ou a aprovação do ato danoso - obtida graças ao seu voto. Já no caso de administradores, responde por perdas e danos perante a sociedade aquele que agir em desacordo com a maioria. Os administradores respondem por culpa no desempenho de suas funções, além de responder pessoalmente se praticarem qualquer ato sem que tenham poderes para tanto.

^(*) Dr. Henrique França é formado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), com especialização em finanças na Fundação Getúlio Vargas (EASP/FGV); com curso de Mestrado (LLM) pela Boston University, EUA. É consultor jurídico de empresas de diversos setores, incluído software, financeiro e comercial e autor de artigos publicados em jornais no Brasil e Revistas especializadas no exterior como Journal of Science & Technology Law, 1998 (Legal Aspects of Internet Securities Transactions”) e colaborador da ADVANCE Marketing – empresa de treinamento e consultoria em gestão, marketing e vendas (www.advancemarketing.com.br)